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Leitsätze:

1) Der Tatrichter genügt mit der im Regelfall zur Ermittlung ausländischen Rechts hinreichenden Einholung des Gutachtens eines mit dem fremden Recht vertrauten wissenschaftlichen Instituts dann nicht seiner aus § 293 ZPO folgenden Erforschungspflicht, wenn es entscheidend auf die ausländische Rechtspraxis ankommt und der Gutachter nicht über spezielle Kenntnisse derselben verfügt, vielmehr allein auf die Auswertung der ihm zugänglichen Literatur angewiesen ist (ZPO § 293). 
2) Die Anerkennung eines im Ausland wirksam begründeten Schiffspfandrechtes im Inland verstößt auch dann nicht gegen den deutschen ordre public, wenn es weder In einem Register eingetragen ist, noch nach dem maßgeblichen Auslandsrecht einen bestimmten Rang hat (EGBGB Art. 30; HGB §§ 754 ff., 761).

Urteil des Bundesgerichtshofs

vom 21.1.1991

II ZR 49/90

(Oberlandesgericht Bremen)

Zum Tatbestand:

Das venezolanische Schiff „V" ist am 21.10.1981 vom Amtsgericht Bremen zwangsversteigert worden. Nach dem Verteilungsplan kommen — nach vorweg zu befriedigenden Kosten und Schiffsgläubigerrechten — die Beklagten mit ihren Rechten zum Zuge. Ihnen waren nach venezolanischem Recht sog. prendas navales (Schiffspfandrechte) bestellt worden, deretwegen die Beklagte zu 1 in voller Höhe und die Beklagte zu 2 teilweise aus dem Versteigerungserlös befriedigt werden sollen. Im übrigen sollen die Beklagte zu 2 und alle anderen Gläubiger — unter ihnen bis auf einen geringen Teil der angemeldeten Forderungen auch die MTO und die MTS — ausfallen. Letzere haben gegen diesen Verteilungsplan Widerspruch und, da die Beklagten ihn nicht anerkannt haben, Klage nach §§ 115 ZVG, 878 ZPO erhoben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Oberlandgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Die Revision hatte teilweise Erfolg.

Aus den Entscheidungsgründen: 

„1. Das Berufungsgericht hat von dem ihm eingeräumten Ermessen . . . auf welche Weise es sich die Kenntnis des maßgeblichen venezolanischen Rechts über die Bestellung und den Rang von Schiffspfand, rechten verschafft, nicht in verfahrensfehlerfreier Weise Gebrauch gemacht . . . 
Der Verfahrensfehler liegt darin, daß das Berufungsgericht bei der von Amts wegen (BGHZ 77, 32, 38) vorzunehmenden Prüfung die ihm zugänglichen Erkenntnisquellen über Inhalt und Rechtspraxis des venezolanischen Rechts nicht ausgeschöpft hat. Im Regelfall genügt der Tatrichter allerdings seiner aus § 293 ZPO folgenden Erforschungspflicht des ausländischen Rechts, wenn er das Gutachten eines mit den einschlägigen Fragen vertrauten wissenschaftlichen Instituts, z. B. — wie hier — des Max- Plack-Instituts für ausländisches und internationales Privatrecht einholt und auf entsprechenden Antrag der Partei den Gutachter zur mündlichen Verhandlung lädt, damit dieser seine Ausführungen mündlich erläutern kann (vgl. Stein/Jonas, Leipold/ZPO 20. Aufl. § 293 Rdn. 41, 43). Der vorliegende Fall weist aber Besonderheiten auf, die dem Berufungsgericht Anlaß geben mußten, von den ihm von dem Kläger aufgezeigten weiteren Erkenntnismöglichkeiten Gebrauch zu machen. Es geht nämlich im vorliegenden Fall nicht in erster Linie um die Feststellung der positiv-rechtlichen Bestimmungen des venezolanischen Schiffshypothekenrechts; vielmehr kommt es entscheidend darauf an, wie in der Rechtspraxis die prendas navales in der hier maßgeblichen Zeit zu Beginn der achtziger Jahre in Venezuela behandelt wurden . . .

Auf das Gutachten des Max-Planck-Instituts konnte es sich bei der Klärung dieser Frage nicht stützen. Der Verfasser desselben hat nämlich bei seiner Anhörung angegeben, erstmals einen Fall aus dem venezolanischen Recht begutachtet zu haben und über keinerlei spezielle Kenntnisse dieses Rechts und vor allem der dort bestehenden Rechtspraxis zu verfügen. Danach hat er sich letzlich auf die Auswertung der ihm zugänglichen Literatur und die Auslegung der einschlägigen Gesetze beschränkt. Das reichte für die Ermittlung des ausländischen Rechts nicht aus. Denn der Richter der Tatsacheninstanz, den der Gutachter bei der Ermittlung des ausländischen Rechts unterstützen soll, darf sich nicht auf die naturgemäß an seinem eigenen Rechtsdenken orientierte Auslegung ausländischer Normen beschränken; er ist vielmehr gehalten, das Recht als Ganzes zu ermitteln, wie es sich in Rechtsprechung und Rechtslehre entwickelt hat und in der Praxis Anwendung findet (vgl. BGH, Urt. v. 6. Februar 1962 a.a.O.; Urt. v. 29. Oktober 1962 a.a.O.; Urt. v. 30. März 1976 a.a.O.; Stein/Jonas/Leipold a.a.O. § 93 Rdn. 58, Zöller/Geimer, ZPO 16. Aufl. § 293 Rdn. 20). Hier gewinnt neben dem Schweigen des Gesetzes und dem Fehlen einschlägiger Rechtssprechung besondere Bedeutung, daß sich aus dem vom Kläger vorgelegten Privatgutachten von Frau Professor ,M' und der ihm beigefügten venezolanischen Literatur Hinweise darauf ergaben, daß selbst in der Rechtslehre und Rechtspraxis in Venezuela große Unsicherheit darüber bestanden hat, ob diese prendas navales intern aion ale Anerkennung fänden und wie sie zu handhaben seien.

Gerade weil das Berufungsgericht in seiner Entscheidung selbst darauf abstellt, daß zu der Rangfrage bei mehrfacher Verpfändung in Venezuela Verwirrung und Unklarheit besteht und diese zu einer Konfusion der Registerbeamten geführt hat, mußte es die weiteren ihm aufgezeigten Erkenntnismöglichkeiten ausschöpfen. Es durfte nicht seine abstrakte Auslegung des ausländischen Rechts durch die von ihm festgestellten Eintragungen in einzelnen Hafenregistern bestätigt sehen. Vielmehr war es gehalten, der Frage nachzugehen, ob nicht diese Eintragungen gerade Folge der genannten Unsicherheit und Verwirrung der Registerbeamten waren und ob sie überhaupt in Venezuela rechtlich anerkannt wurden. Es liegt auf der Hand, daß z. B. die mit der venezolanischen Lehre und Rechtspraxis vertrauten Professoren der Zentraluniversität in Caracas eher als das Berufungsgericht oder der Gutachter des Max-Planck-Instituts über die Spezialkenntnisse und Erkenntnisquellen verfügen, die erforderlich sind, um den Anwendungsbereich und die Tragweite eines der klaren positiv-rechtlichen Regelung entbehrenden venezolanischen Rechtsinstituts zu ermessen.

Bei sachgerechter Ausübung des ihm eingeräumten Ermessens hätte das Berufungsgericht nach alledem im Hinblick auf die Besonderheiten des Falles nicht nur ein Obergutachten einholen, sondern auch die von dem Kläger zum Termin gestellte venezolanische Professorin vernehmen müssen . . .

2. Sollte das Berufungsgericht aufgrund der ergänzenden Prüfung erneut zu dem Ergebnis gelangen, daß die besitzlosen prendas navales nach venezolanischem Recht wirksam bestellt worden sind, dann ist ihr Rang im Verhältnis zu den weiter angemeldeten Rechten im inländischen Zwangsversteigerungsverfahren nach deutschem Recht zu beurteilen (vgl. Staudinger/Stoll, 12. Aufl. Internationales Sachenrecht Rdn. 325, 334 m.w.N.; Kreuzer in Münchener-Kommentar, 2. Aufl. nach Art. 38 EGBGB Anh. I Rdn. 146, 154, 156).

Auf einen Verstoß gegen den ordre public (Art. 30 EGBGB a.F.) könnte sich der Kläger in diesem Fall nicht berufen. Ein im Ausland wirksam an einem ausländischen Schiff begründetes Schiffspfandrecht ist in Deutschland vielmehr auch dann anzuerkennen, wenn es weder in einem Register eingetragen ist, noch nach dem maßgeblichen Auslandstecht einen bestimmten Rang hat.

Zwar hat das Reichsgericht in einer vereinzelt gebliebenen Entscheidung aus dem Jahre 1912 (RGZ 80, 129 ff.) ausgesprochen, daß eine in Rußland bestellte und lediglich in dem vom Schiff mitgeführten Flaggenattest vermerkte Verpfändung dem deutschen ordre public widerspreche. Es hat gemeint, die Verpfändung entbehre der zu ihrer Wirksamkeit erforderlichen Publizität, weil weder eine Besitzübergabe stattfinde, noch statt dessen eine Eintragung in ein jedermann zugängliches Register vorgenommen werde. Demgegenüber ist in Erkenntnissen des früheren Reichsoberhandelsgerichts (ROHG 6, 80) und des Reichsgerichts (RGZ 45, 276, 278) nach preußichem bzw. nach niederländischem Recht begründeten besitzlosen und nicht eingetragenen Schiffspfandrechten die Anerkennung nicht versagt worden. Auch das Schrifttum lehnt die Anwendung des Art. 30 EGBGB a.F. auf derartige Schiffspfandrechte einhellig ab (Abraham, Die Schiffshypothek im deutschen und ausländischen Recht, 1950, S. 313 f.; Raape, Internationales Privatrecht, 5. Aufl. 1961, S. 623; Stoll in Rabel's Z 1974, 450, 464, 466; Staudinger/Stoll, 12. Aufl, In- ternationales Sachenrecht Rdn. 324; Kreuzer a.a.O. Rdn. 146).

Der zu engen Auffassung des Reichsgerichts in der genannten Entscheidung ist nicht zu folgen. Der Senat verkennt nicht, daß die Publizitätsvorschriften, die das deutsche Recht und die internationalen Abkommen über Vorzugsrechte und Schiffshypotheken (vgl. Schaps/Abraham. Seerecht, 4. Aufl. vor § 754 Rdn. 36 f.) enthalten, wegen der Erkennbarkeit der Pfandbestellung durchaus sachgerecht sind. Dies rechtfertigt jedoch nicht, ausländischen Schiffspfandrechten die Anerkennung zu versagen, die diesen Publizitätsvorschriften nicht genügen, deren Bestehen aber in anderer Weise nachgewiesen ist. Denn eine Anwendung des Art. 30 EGBGB a.F. käme nur dann im Betracht, wenn die ausländische Regelung den Grundgedanken des deutschen Rechts und den ihm zugrundeliegenden Gerechtigkeitsvorstellungen so sehr widerspräche, daß sie untragbar erscheint (st. Rspr. zu Art. 30 EGBGB a.F., vgl. BGHZ 50, 370, 375 f). Hiervon kann keine Rede sein. Im Gegenteil ist auch dem deutschen Recht die Anerkennung besitzloser, nicht eingetragener Pfandrechte an Schiffen nicht fremd, wie die in §§ 754 ff. HGB geregelten Schiffsgläubigenechte zeigen, die im Falle der Zwangsvollstreckung sogar Vorrang vor früher im Schiffsregister eingetragenen Hypotheken genießen (§761 HGB). 
Ein Verstoß gegen den ordre public läge auch dann nicht vor, wenn das Berufungsgericht erneut zu der Auffassung gelangen würde, die nach venezolanischem Recht begründeten prendas navales der Beklagten seien ranglose Rechte. Schon im Ansatz ist der Revision nicht darin zu folgem, daß ein rangloses Pfandrecht wesentlichen Grundsätzen der deutschen Rechtsordnung widerspricht. Dabei bedarf es keiner grundsätzlichen Erörterung der Frage, ob der Rang eines Pfandrechts wegen seiner Verdrängungswirkung gegenüber konkurrierenden Rechten seinen wirtschaftlichen Wert ausmacht (vgl. dazu Staudinger/Kutter, 12. Aufl. § 879 BGB Rdn. 2 f). Denn für Pfandrechte an Schiffen könnte dieser Grundsatz keinesfalls als richtig anerkannt werden. Gegenüber dem als gesetzliches Pfandrecht entstehenden und nach § 761 HGB in jedem Fall vorrangig zu befriedigenden Schiffsgläubigerrecht des § 754 HGB versagt der Verdrängungswert einer eingetragenen Hypothek (vgl. auch Prüßmann/Rabe, Seehandelsrecht, 2. Aufl. § 761 B); sie kann hierdurch wirtschaftlich völlig wertlos werden.

Im übrigen kann das Zusammentreffen vor ranglosen, zur pro rata-Berechtigung führenden ausländischen Schiffspfandrechten mit eimem anschließend im Wege der Zwangsvollstreckung nach deutschem Recht begründeten Pfandrecht nicht zu einem Verstoß gegen Art. 30 EGBGB a.F. führen. Wird das Schiff in Deutschlamd versteigert, findet deutsches Recht Anwendung. Demnach wird nicht nur die Versteigerung selbst, sondern auch die anschließende Verteilung des Erlöses nach dem Inlandsrecht (lex fori) vorgenommen (vgl. Staudinger/Stoll a.a . 0. Rdn. 325; Abraham a.a.O. S. 316 f.; Schaps/Abraham, Seerecht, 3. Aufl. § 8 SchRG Rdn. 119; Kreuzer a.a.O. Rdn. 156 f.). Dabei geht — wie Raape (a.a.O. S. 623) als selbstverständlich vorausgesetzt — das in Deutschland begründete Pfändungspfandrecht dem zuvor nach ausländischem Recht bestellten Schiffspfandrecht nach. Im vorliegenden Fall behalten dann die vor der Arrestpfändung von MTO und MTS bestellten prendas navales ihren ,Verdrängungswert'. Untereinander mögen sie zwar entgegen den Vorstellungen, die bei ihrer Bestellung bestanden haben, nicht im Rangverhältnis, sondern auf gleicher Stufe stehen und demgemäß anteilig zu befriedigen sein. Die deutschen Arrestpfandrechte können jedoch — unabhängig davon, ob sich die prendas navales eine Rangstelle teilen oder in einem Stufenverhältnis zueinander stehen — erst dann zum Zuge kommen, wenn die angemeldeten Forderungen der Beklagten vollständig ausgeglichen sind. Daß in dieser Lage die Anerkennung der ranglosen Schiffspfandrechte zu einem dem Gerechtigkeitsgehalt deutschen Rechts widersprechenden Ergebnis führen würde, ist nicht anzuerkennen . . ."

Ebenfalls abrufbar unter ZfB 1992- Nr.14 (Sammlung Seite 1384 ff.); ZfB 1992, 1384 ff.