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Leitsätze:

1) Zu Umgehungsgeschäften i. S. von § 42a BiSchVG.
2) Keine Unwirksamkeit der verbindlichen Tarife, auch nicht wegen EG-Rechts.
3) Die Prüfung und Entscheidung der Vereinbarkeit nationalen Rechts mit dem Gemeinschaftsrecht obliegt den nationalen Gerichten.
4) Der nach § 31 Abs. 3 BiSchVG bestehende Anspruch auf Entrichtung des Differenzbetrags zwischen tariflichem und vereinbartem Frachtentgelt bezieht sich auf den Handelsgewinn.

Urteil des Oberlandesgerichts Bamberg

vom 5.12.1990

3 U 256/89

Zum Tatbestand:

Die klagende Bundesrepublik Deutschland nimmt die Beklagte wegen Unterschreitung des FTB-Tarifs für Verkehrsleistungen in der Schifffahrt gemäß § 31 Abs. 3 BiSchVG auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen vertraglich vereinbarten und tariflichen Entgelten in Anspruch. Die Beklagte handelt unter anderem mit Baustoffen. Sie ließ sich im Überprüfungszeitraum zwischen Januar 1984 und Februar 1986 mit Schiffen „frei vor Uferbestimmungsstation“ in Mainstationen mit Sand und Kies beliefern, die sie von dort an Endabnehmer veräußerte.
Die Baustoffe stammten bei den überprüften Fahrten ausschließlich von der Firma „M", die das Material selbst gewinnt und „fob" verkauft. Die Beklagte und die Firma „M" betrieben ihre Geschäftstätigkeit unter derselben Anschrift. „K" war zugleich Geschäftsführer beider Firmen. Die Lieferungen erfolgten durch die Motorschiffe X, Y, Z.
Die Klägerin hat vorgetragen, die eingesetzten Partikuliere seien nur der Form nach als Zwischenhändler eingesetzt worden, um tariffreien echten Werkverkehr vorzutäuschen und so den Tarifzwang umgehen zu können. Tatsächlich habe es sich bei den angeblichen Kaufverträgen aber um reine Transportverträge gehandelt. Eine eigene Handelstätigkeit hätten die angeblichen Zwischenhändler nicht ausgeübt; ihre Aufgabe sei es allein gewesen, Baustoffe zu transportieren. Dies ergebe sich schon aus der engen wirtschaftlichen und finanziellen Verbindung der Beklagten mit der Firma „M" sowie aus der Tatsache, dass die angeblichen Zwischenhändler ausschließlich von der Firma „M" Ware bezogen und an die Beklagte geliefert hätten. dass auch der Partikulier „E" keine Handels-, sondern nur Transporttätigkeiten ausgeübt habe, folge daraus, dass er jeweils nur das Frachtentgelt ausbezahlt erhalten habe. Gegenüber seinen formell Warenpreis und Frachtanteil ausweisenden Rechnungen habe die Beklagte nämlich jeweils mit der Firma „M" (also einem Dritten) zustehenden Forderungen in Höhe des Warenpreises aufgerechnet und an „E" nur das Frachtentgelt gezahlt. Sie (die Klägerin) könne gemäß § 31 Abs. 3 BiSchVG die Unterschiedsbeträge zwischen den vereinbarten und den tariflich festgesetzten Entgelten von der Beklagten verlangen.
Die Beklagte hat vorgetragen, das Einzugsverfahren durch die Bundesrepublik Deutschland sei wegen Verstoßes gegen Art. 14 Abs. 3 S. 2 Grundgesetz verfassungswidrig. Ferner sei die Rechtsverordnung des Bundesministers für Verkehr vom 4.7.1983 mangels ausreichender Verkündung unwirksam. Außerdem widerspreche das Frachttarifsystem geltendem EG Recht.
Das Landgericht hat der Klage in Höhe eines bestimmten Betrages stattgegeben. Die Berufungen (der Klägerin wegen eines höheren Unterschiedsbetrages, der Beklagten zur Abweisung der Klage insgesamt) hatten keinen Erfolg. Die Revision wurde nicht angenommen.

Aus den Entscheidungsgründen:

„1.

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen dem mit den ... Lieferfirmen vertraglich vereinbarten und dem tariflich festgesetzten Frachtentgelt jedenfalls in der vom Landgericht zuerkannten Höhe von ... DM gemäß § 31 Abs. 3 BiSchVG zusteht. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind - wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat - erfüllt .. .

Zusammenfassend und ergänzend ist auf folgendes hinzuweisen:

Vertragspartner der Lieferfirmen war bei den verfahrensgegenständlichen Baustoffgeschäften auf der Lieferantenseite jeweils die Firma ,M’, der auf der Abnehmerseite jeweils die Beklagte, beide vertreten durch ihren gemeinsamen Geschäftsführer ,K’. Zur Vorbereitung und Durchführung des letztlich also zwischen der Firma M’ und der Beklagten stattfindenden Warenumsatzes bedurfte es daher keiner irgendwie gearteten Handelstätigkeit der Lieferfirmen, noch wurde durch sie eine solche Tätigkeit ausgeführt. Ihre Leistungen erschöpften sich vielmehr in der Beförderung der Baustoffe von der Firma M’ zu den Uferstationen der Beklagten. Dementsprechend konnten die Lieferfirmen aber auch nur eine (den bei der Beförderung von Baustoffen üblicherweise anfallenden Gewinn einschließende) Vergütung für den Transport der Materialien, nicht einen darüber hinausgehenden - zwangsläufig die Gewinne der Firma ,M’ und/oder der Beklagten mindernden - Handelsgewinn aus An- und Verkauf der Ware beanspruchen. Zur Erzielung eines solchen Gewinnes waren die Lieferfirmen bei den vertragsgegenständlichen Baustoffgeschäften auch gar nicht in der Lage, da ihnen auf der Lieferantenseite (in der Firma ,M’) wie auf der Abnehmerseite (in der Beklagten) Vertragspartner gegenüberstanden, die durch ihren gemeinsamen Geschäftsführer K’ die „Einkaufs-" und „Verkaufs"-Preise der Lieferfirmen und damit deren Gewinnspannen vollständig kontrollierten. Sonach stellt aber die von den Lieferfirmen ausgeübte Tätigkeit des „Ankaufs" von Baumaterialien bei der Firma ,M’ und ihren Transport und „Verkauf" an die Beklagte in Wahrheit nicht eine (von der Beklagten behauptete) Handelstätigkeit dar, in der die Beförderung nur eine Nebenfunktion hatte. Vielmehr ist die „Handelstätigkeit" der Lieferfirmen umgekehrt nur eine „künstlich herbeigeführte, sachlich entbehrliche Nebenfolge der Transportleistung", diese aber wirtschaftlich und rechtlich Transportleistung für andere und nicht für eigene Zwecke im Sinne tariffreien (echten) Werkverkehrs gemäß § 5 BiSchVG (OLG Hamburg TranspR 1990, 337, 339 m.w.N.). Damit rechtfertigt sich die Beurteilung der zwischen den Lieferfirmen und der Beklagten geschlossenen „Kaufverträge" als Umgehungsgeschäfte im Sinne des § 42a BiSchVG. Denn der gewählte Weg, von der Firma ,M’ erzeugte Waren, die „frei vor Uferbestimmungsstationen" der Beklagten an diese veräußert werden sollen, zunächst an zwischengeschaltete Drittfirmen (die Lieferfirmen) und von diesen an die Beklagte zu verkaufen, statt sie unmittelbar von der Erzeugerin an die (ohnehin eng mit ihr verbundene) Beklagte zu veräußern und durch Transporteure zu ihren Uferstationen befördern zu lassen, stellt eine nach den Umständen weder gewöhnliche noch zweckmäßige Verfahrensweise dar, für die bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise keine anderen Beweggründe in Betracht kommen, als die bewusste Umgehung des Festfrachtsystems des Binnenschiffsverkehrsgesetzes durch vorgeschobene, die wirklich gewollten Beförderungsvereinbarungen verdeckende Kaufverträge (vgl. BGH VersR 1986, 437; OLG Hamburg a.a.O.).
Zweck dieser Umgehung konnte es auf Seiten der Beklagten nur sein, durch Tarifunterschreitungen Transportkosten zu sparen und auf diese Weise Handelsvorteile gegenüber tariftreuen Konkurrenten zu erzielen. Dies rechtfertigt den Schluss, dass die Beklagte und die Lieferfirmen bei dem zur Verschleierung der Frachtraten erfolgenden Abschluss der „Kaufverträge" bezüglich der festgesetzten Transportentgelte mindestens mit bedingtem Vorsatz gemäß § 31 Abs. 3 BiSchVG handelten. Zwar mag ihnen, eben weil die Vereinbarung vorgeschobener Kaufverträge von vornherein auf vollständige Umgehung der Tarife abzielte und die genaue Höhe des im Einzelfall fälligen tariflichen Transportentgelts daher nicht von Interesse war, das festgesetzte Entgelt dem Betrag nach unbekannt geblieben sein. Kein Zweifel kann jedoch bestehen, dass sie jede - wenn auch der Höhe nach nicht im einzelnen rechnerisch festgestellte (unterschreitende) Abweichung des vertraglichen von dem tariflichen Entgelt billigten und wollten; denn hierauf kam es ihnen, zumal der Beklagten, bei der Umgehung des Frachttarifsystems gerade an. Auch die subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen eines Anspruches gemäß § 31 Abs. 3 BiSchVG sind sonach erfüllt.

Zugleich ist damit dem Einwand der Beklagten der Boden entzogen, sie sei der Auffassung gewesen, die verfahrensgegenständlichen Transporte erfolgten im tariffreien Gebiet. Denn die allein die Umgehung des Tarifsystems bezweckende Vereinbarung von „Kaufverträgen" zwischen der Firma ,M’ und den Lieferfirmen sowie zwischen diesen und der Beklagten wäre überflüssig gewesen und daher zweifelsfrei unterblieben, wenn die Beklagte wirklich von tariffreien Transporten ausgegangen wäre. Im übrigen war der Beklagten, wie sich aus ihrem Vortrag ergibt, sie habe an die Tariffreiheit der Beförderungsleistungen, aber auch an die Unwirksamkeit der festgesetzten Tarife geglaubt, das Tarifsystem jedenfalls bekannt. Wäre sie in dieser Kenntnis ohne stichhaltige Gründe tatsächlich von der Tariffreiheit der Beförderung zu ihren Uferstationen ausgegangen, ohne sich durch Einholung einer Auskunft über die Richtigkeit ihrer Annahme zu vergewissern, so wäre ihr mindestens grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen.
Ähnlich verhält es sich mit dem Vorbringen der Beklagten, sie habe aufgrund eines Urteils des Amtsgerichts Düsseldorf und der dazu ergangenen rechtskräftigen Berufungsentscheidung des Landgerichts Düsseldorf sowie einer nicht rechtskräftigen Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf angenommen, die vom Bundesminister für Verkehr für verbindlich erklärten Tarife seien mangels ausreichender Verkündung unwirksam. Eine gefestigte, Vertrauensschutz begründende Rechtsprechung lag nämlich schon nach dem Vortrag der Beklagten ersichtlich nicht vor; sie durfte sich daher - ohne grobe Fahrlässigkeit - vor einer abschließenden gerichtlichen Klärung nicht auf die Unwirksamkeit der festgesetzten Tarife verlassen. Dies hat sie in Wahrheit aber auch nicht getan. Denn sie hat die wirklich gewollten Beförderungsverträge zur Umgehung des Tarifsystems in die Form von Kaufverträgen gekleidet. Dazu hätte kein Anlass bestanden, wenn sie wirklich an die Unwirksamkeit der festgesetzten FTBTarife geglaubt hätte.
Auch die übrigen von der Beklagten gegen den auf § 31 Abs. 3 BiSchVG gestützten Anspruch der Klägerin erhobene Einwände gehen fehl . . .
Ebenso wenig sind die von der Beklagten auf Art. 85 Abs. 1 EWG-Vertrag gestützten Einwände gegen die Wirksamkeit der durch den Bundesminister für Verkehr für verbindlich erklärten Frachttarife begründet. Denn die in „Abschnitt 1. Vorschriften für Unternehmen" zusammengefassten Art. 85 bis 90 des EWG-Vertrages enthalten - wie auch die Beklagte nicht verkennt - nur Regelungen für Vereinbarungen, Beschlüsse und Verhaltensweisen privatrechtlichen Charakters, nicht für staatliche Rechtsetzungsakte, wie die Verbindlicherklärung von Frachttarifen in der Binnenschifffahrt. Daran vermag auch der Hinweis auf Art. 3 f., 5 Abs. 2 des EWG-Vertrages sowie die EGW-Verordnungen Nr. 1017/68 und Nr. 17 (KartellVO) nichts zu ändern. Art. 85 EWG-Vertrag ist daher auf das Tariffrachtsystem, insbesondere den hier einschlägigen FTB-Tarif A 502/128 nicht anwendbar.
Die beantragte Aussetzung des Rechtsstreits und die Einholung einer Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofes zu dieser Frage kommt nicht in Betracht, weil die Entscheidung des Rechtsstreits nicht von einer Auslegung des EWG-Vertrages (Art. 177a des Vertrages), sondern von der Vereinbarkeit nationalen Rechts mit dem Gemeinschaftsrecht abhängt; die Prüfung und Entscheidung dieser Frage obliegt indes den nationalen Gerichten (BGH VersR 1982, 289, 291). Sie wird im Hinblick auf das Tariffrachtsystem des Binnenschiffsverkehrgesetzes durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes bejaht (BGH VersR a.a.O.) ...

2.

Auch das Rechtsmittel der Klägerin ist unbegründet, weil sie gemäß § 31 Abs. 3 BiSchVG keinen Anspruch auf Entrichtung des vollen Differenzbetrages zwischen tariflichem und vereinbartem Frachtentgelt hat, sondern nur Auskehrung des infolge der Tarifunterschreitung erlangten und bei dem Anspruchsgegner verbliebenen Vorteils verlangen kann. Dieser Vorteil besteht in dem vom Landgericht zuerkannten Betrag von . . . DM. Dabei handelt es sich um den (unstreitig) richtig errechneten Handelsgewinn, den die Beklagte aus dem Verkauf der unter Verstoß gegen das Frachttarifsystem bei ihr angelieferten Baustoffe gezogen hat. Diesen Gewinn konnte sie indes nur erzielen, weil die Ware beim Verkauf nicht bereits durch die tariflichen Frachtkosten verteuert war; hätte die Beklagte nämlich statt der vereinbarten und tatsächlich an die Lieferfirmen geleisteten Frachtkosten die tariflich festgesetzten - den schließlich erzielten Gewinn bei weitem übersteigenden - Frachtentgelte gezahlt und (notwendigerweise) auf den Preis aufgeschlagen, so wäre die Ware gleichwohl nur zu dem tatsächlich erzielten Verkaufspreis, d. h. aber - da dieser Preis den Warenwert und die tariflichen Frachtkosten nicht deckte - nicht mit Gewinn absetzbar gewesen. Der erzielte Gewinn ist daher ein infolge des Tarifvertoßes erlangter Vorteil der Beklagten; nur dessen Zahlung kann gemäß § 31 Abs. 3 BiSchVG von der Beklagten verlangt werden (BGHZ 64, 159 f.; BGH VersR 1986, 436 f.).
Demgegenüber vertritt die Klägerin die Ansicht, sie könne im vorliegenden Fall den vollen Differenzbetrag zwischen vereinbartem und tariflichem Frachtentgelt fordern. Anders als in den vom Bundesgerichtshof (a.a.O.) entschiedenen Beispielsfällen sei die Beklagte nämlich nicht eines von mehreren Gliedern eines Frachtgeschäfts, sondern deren Endpunkt (Bl. 614 d. A.). Da sie die durch den Tarifverstoß erlangten Vorteile nicht (ganz oder teilweise) an andere Beteiligte weitergegeben habe, hafte sie auf die volle Differenz zwischen vertraglichem und festgesetztem Frachtpreis. Dieser Rechtsmeinung vermag sich der Senat nicht anzuschließen. 
Der Bundesgerichtshof hat unter Hinweis auf die genannte Vorentscheidung (BGH Z 64, 159 f.) ausgeführt, § 31 Abs. 3 BiSchVG bezwecke nicht die Bestrafung derjenigen, die den Tarifzwang verletzt hätten, sondern den Ausgleich des tarifwidrigen Zustandes in der Weise, dass der Begünstigte seinen Vorteil an die Bundesrepublik Deutschland herausgeben müsse, ohne dass er dem Benachteiligten zugute komme. Dementsprechend setze der Anspruch der Bundesrepublik Deutschland voraus, dass der Gegner durch den Tarifverstoß tatsächlich einen Vorteil in Höhe des Unterschiedsbetrages erlangt habe. Sei der Vorteil geringer als der Unterschiedsbetrag, so stehe der Bundesrepublik Deutschland nur ein entsprechend niedrigerer Ausgleichsbetrag zu; fehle es gar an einem Vorteil des in Anspruch Genommenen, so komme gegen ihn ein Ausgleichsanspruch nicht in Betracht (BGH VersR 1986, 438).
In Anwendung dieser Grundsätze kommt ein höherer als der vom Landgericht zuerkannte Ausgleichsbetrag nicht in Betracht. Der Bundesgerichtshof stellt nämlich gerade nicht darauf ab, ob der Anspruchsgegner bei dem Tarifverstoß an einem „mehrgliedrigen" Frachtgeschäft beteiligt war und/oder den erzielten Vorteil ganz oder teilweise an seine Geschäftspartner weitergegeben hat. Entscheidend ist für die Höhe des Anspruches vielmehr allein, welcher Vorteil bei dem in Anspruch Genommenen entstanden und „verblieben" ist (BGH VersR a.a.O). Dies ist hier nicht der volle Unterschiedsbetrag, sondern nur der von der Beklagten erzielte Handelsgewinn von ... DM. Das auf Zahlung der vollen Differenz gerichtete Rechtsmittel der Klägerin ist sonach zurückzuweisen .. ."

Ebenfalls abrufbar unter ZfB 1992- Nr.6 (Sammlung Seite 1362 ff.); ZfB 1992, 1362 ff.