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Urteil des Oberlandesgerichts – Schiffahrtsobergericht Karlsruhe
vom 01. August 1997
U 2/96 BSch
Tatbestand:
Die Klägerin, eine Schiffswerft, nimmt den Beklagten, Eigner des MS „I", auf Zahlung von Werklohn in Anspruch. Der Beklagte hatte das Schiff zur Durchführung verschiedener Reparaturarbeiten zur Klägerin verbracht. Diese führte die Arbeiten gemäß der Auftragsbestätigung vom 19.10.1994 (1, 5) unter Bezugnahme auf ein Angebot vom 13.10.1994 aus und stellte die Arbeiten am 22.02.1995 (1, 7 ff) in Rechnung. Im ersten Rechtszug hat sie Werklohn in Höhe von DM 116.323,19 vom Beklagten gefordert und dazu im wesentlichen vorgetragen:
Der Beklagte habe die in der Rechnung aufgeführten Arbeiten abgenommen mit Ausnahme der Innenkonservierung des neu eingebauten Schiffsbodens mit „Fluid Film Liquid AR". Insoweit habe sich der Beklagte sämtliche Schadensersatzansprüche oder weitere Ansprüche vorbehalten. Der Beklagte habe nach Ausführung der Konservierungsarbeiten gerügt, daß das aus dem konservierten Laderaum ausgepumpte Wasser eine weißliche Verfärbung aufgewiesen habe. Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, hierin sei ein Mangel nicht zu sehen. Auf diese Frage komme es im Ergebnis indessen nicht an. Nachdem der Beklagte die Verfärbung des Pumpenwassers beanstandet habe, habe die Klägerin ihm (ungeachtet der Frage, ob überhaupt ein Mangel gegeben sei) angeboten, kostenlos einen zusätzlichen Eisenboden einzubauen, wodurch jeglicher Kontakt von Leck- oder Balastwasser im Laderaum mit den konservierten Flächen unterbunden worden wäre. Dies würde zugleich zu einer Wertverbesserung des Schiffes geführt haben. Dieses Angebot habe der Beklagte sofort angenommen.
Nachdem die Klägerin die entsprechenden Bodenbleche bereits bestellt und mit der Ausführung der vereinbarten Arbeiten begonnen habe, habe der Beklagte durch Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 17.02.1995 plötzlich alle Arbeiten untersagen lassen. Entgegen der getroffenen Vereinbarung habe er nochmals Nachbesserung unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung gefordert.
Die Klägerin hat zunächst beantragt,
den Beklagten zur Zahlung von DM 116.323,19 nebst 10,5 Zinsen hieraus seit 24.02.1995 zu verurteilen.
Im Termin vom 26.10.1995 hat der Beklagte einen Teilbetrag in Höhe von DM 31.845,80 anerkannt, woraufhin entsprechendes Teil-Anerkenntnisurteil erging (1, 50f).
Die Klägerin hat danach beantragt,
den Beklagten zur Zahlung von DM 116.323,19 nebst 10,5 Zinsen hieraus seit 24.02.1995 abzüglich anerkannter DM 31.845,80 zu verurteilen.
Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Er hat geltend gemacht, die ausgeführte Konservierung sei mangelhaft. Die Klägerin habe nach Rüge den Einbau von zusätzlichen Eisenplatten auf der vorhandenen Strau eingeleitet, sich in der Folgezeit jedoch geweigert, für etwaige Mangelfolgeschäden trotz des vorgesehenen Einbaues einzustehen.
Nachfolgend habe er die von der Klägerin verweigerten Nachbesserungsarbeiten von der Werft in G ausführen lassen. Dafür seien Kosten in Höhe von DM 69.233,45 angefallen. Der Beklagte fordert ferner Nutzungsverlust für die Dauer von 23 Tagen in Höhe von insgesamt DM 32.200,00.Gegenüber der Gesamtforderung der Klägerin rechne er auf.
Mit am 08.02.1996 verkündetem Schlußurteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Amtsgericht - Schiffahrtsgericht - Mannheim den Beklagten verurteilt, an die Klägerin DM 84.477,39 nebst 5 % Zinsen aus DM 116.323,19 seit 24.02.1995 zu zahlen und die weitergehende Klage abgewiesen. Die Kosten des gesam¬ten Rechtsstreits wurden dem Beklagten auferlegt.
Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit der Berufung.
Er wiederholt und vertieft im wesentlichen sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt ergänzend vor:
Es sei keine wirksame Vereinbarung unter den Parteien darüber zustande gekommen, daß die Klägerin die Nachbesserung durch Aufbringen eines neuen Eisenbodens auf die Strau durchführe und daß dann keine weiteren Ansprüche des Beklagten gegen die Klägerin mehr bestehen sollten. Der Beklagte habe das Angebot der Klägerin nicht angenommen, sowie diese anschließend umgekehrt ein vom Prozeßbevollmächtigten des Beklagten unterbreitetes Angebot nicht angenommen habe. Es treffe nicht zu, daß der Beklagte die angeblich getroffene Vereinbarung nachträglich noch mit weiteren Forderungen habe verbinden wollen. Vielmehr habe der Beklagte in seinem Vereinbarungsangebot das konkretisiert, was sich aus seinen gesetzlichen Rechten nach § 633 BGB ergebe. Der Beklagte habe die Klägerin zur Mängelbeseitigung aufgefordert und ihr hierzu ausreichend Gelegenheit gegeben. Sein Anspruch auf Ersatzvornahme sei gemäß § 633 Abs. 3 BGB, der Anspruch auf Nutzungsausfallentschädigung aus dem Gesichtspunkt positiver Vertragsverletzung gerechtfertigt. Die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin seien nicht Vertragsgegenstand geworden. Im übrigen würden die Regeln über das kaufmännische Bestätigungsschreiben gegenüber dem Beklagten, der als Partikulier Minderkauf¬mann sei, nicht gelten. Hinsichtlich des Teilanerkenntnisbetrages vom DM 31.845,80 hätten nach Auffassung des Beklagten dem Kläger die Kosten gemäß § 93 ZPO anteilig auferlegt werden müssen.
Der Beklagte beantragt,
auf seine Berufung hin das Urteil des Amtsgerichts - Schifffahrtsgerichts - Mannheim vom 08.02.1996 dahingehend abzuändern, daß die Klage, soweit sie sich nicht durch das rechtskräftige Teil-Anerkenntnisurteil vom 26.10.1995 erledigt hat, abgewiesen wird.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.
Auch sie wiederholt und vertieft im wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen, macht sich die Gründe des angefochtenen Urteils des Schiffahrtsgerichts zu eigen und trägt ergänzend vor:
Zwischen den Parteien sei eine klare Abrede getroffen worden, wonach zur Behebung des von der Beklagten gerügten Mangels ein wasserdichter verschweißter Innenboden in den Laderaum eingebracht werde. Diese Vereinbarung sei unstreitig geschlossen worden. Ihr Inhalt ergebe sich auch aus dem Interventionsbericht Nr. 174 des Büros W L vom 14.04.1995, der als Anlage zum Schriftsatz vom 19.12.1995 vorgelegt worden sei. Die Vereinbarung werde im übrigen fürsorglich unter Beweis gestellt durch die Zeugen F, L, E, W und W. Diese Vereinbarung habe der Beklagte einseitig gebrochen, indem er MS „I" von der Werft habe entfernen lassen, nachdem bereits mit dem Einbau des Eisenbodens begonnen worden sei: ’Infolgedessen könne der Beklagte gegenüber der Werklohnforderung der Klägerin nicht mit Gegenansprüchen aufrechnen. Dies sei im übrigen aber auch durch die Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Klägerin ausgeschlossen, da gemäß Ziffer IV 3 eine Aufrechnung oder Zurückbehaltung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen zulässig sei.
Vorsorglich bestreite die Klägerin auch weiterhin das Vorliegen eines Mangels bei den Konservierungsarbeiten. Schließlich werde die Höhe des geltend gemachten Schadens bestritten. Der Beklagte hätte im Rahmen der Pflicht zur Schadensminderung das günstigste Angebot, nämlich das der Klägerin über einen Betrag von DM 35.000,00 für die Nachbesserungsarbeiten annehmen müssen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Dem Berufungsgericht lagen die Akten 30 H 2/95 des selbständigen Beweisverfahrens des Amtsgerichts - Schiffahrtsgerichts - Mannheim vor. Im Berufungsverfahren wurde Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 04.03. und 15.04.1997 (II, 213, 312) durch Vernehmung der Zeugen M F W L, F E, J W H und G W (Venehmungsniederschriften 11,215 ff und 312 ff).
Die Klägerin hat mit am 02.01.1996 zugestelltem Schriftsatz vom 27.11.1995 der A H Korrosionsschutz GmbH, H, den Streit verkündet. Diese ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung des Beklagten ist zulässig und hat in der Sache teilweise Erfolg.
Der Klägerin stand über den an- und zuerkannten Teilbetrag von DM 31.845,80 hinaus ein Restwerklohnanspruch gegen den Beklagten in rechnerischer Höhe von DM 84.477,39 gemäß § 633 BGB zu. Die gegenüber diesem Restwerklohnanspruch geltend gemachten Ansprüche auf Ersatz von Ersatzvornahmekosten und von Nutzungsverlust sind in Höhe von insgesamt DM 52.850,00 begründet, so daß der Klage in Höhe weiterer DM 31.627,39 stattzugegeben, sie im übrigen abzuweisen und die weitergehende Berufung des Beklagten zurückzuweisen ist.
1. Der Geltendmachung dieser Rechte des Beklagten steht nicht Ziffer IV Nr. 3 der Allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der Klägerin (1, 84, im folgenden: AGB) entgegen, wonach gegenüber den Forderungen der Werft eine Aufrechnung oder Zurückbehaltung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenforderungen zulässig ist.
a) Die AGB wurden nicht wirksam in den zwischen den Parteien geschlossenen Werkvertrag über die bei MS „I" auszuführenden Reparaturarbeiten einbezogen.
Zwar findet auf Handelsgeschäfte unter Kaufleuten (und zwar Voll- ebenso wie Minderkaufleuten) § 2 AGBG keine Anwendung. Es bedarf jedoch auch im kaufmännischen Verkehr einer rechtsgeschäftlichen Einbeziehungsvereinbarung (vgl. Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG, 7. Aufl. § 2 Rdnr. 79), soweit nicht im Einzelfall eine Geltung der AGB kraft Handelsbrauches in Betracht kommt. Dies ist vorliegend nicht, der Fall. Es gibt keinen Handelsbrauch, wonach sich ein Schiffseigner bei einem Reparaturauftrag den Werftbedingungen unterwirft. Der Beklagte ist als Partikulier Minderkaufmann. Im Verkehr mit Minderkaufleuten sind wegen ihrer meist geringeren Geschäftserfahrung ngere Voraussetzungen für die Annahme einer Einbeziehungsvoraussetzung aufzustellen als im Verkehr gegenüber Vollkaufleuten (vgl. dazu auch Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O. § 2 Rdnr. 79 a. E. ).
Der Hinweis auf AGB in einer schriftlichen Auftragsbestätigung, die wie vorliegend auf ein Angebot des Partikuliers, das seinerseits nicht die AGB der Werft zum Angebotsgegenstand hatte, Bezug nehmen, reichen zur wirksamen Einbeziehung der Werft-AGB nicht aus. Das HGB stellt den Minderkaufmann zwar in vielen Bereich dem Vollkaufmann gleich. Gerade, was aber die Frage der Zustimmung durch Schweigen betrifft, sind die Anforderungen Art und Größe des kleingewerblichen Betriebes anzupassen (vgl. Baumbach/Hopt, HGB 29. Aufl. § 4 Rdnr. 4 und § 346 Rdnr. 18 m.w.N.). Das Schweigen eines Partikuliers auf eine nachträgliche Verweisung auf AGB in einer Auftragsbestätigung läßt sich nicht als Zustimmung zur Abweichung vom Angebot werten und führt daher nicht zu einer wirksamen Einbeziehungsvereinbarung.
b) Selbst wenn man davon ausgehen würde, daß die AGB der Klägerin wirksamer Vertragsbestandteil des Reparaturauftrages wurden, so stehen diese gleichwohl nicht der Geltendmachung der Rechte des Beklagten im vorliegenden Prozeß entgegen. Macht ein Besteller gegenüber einem Werklohnanspruch eines Unternehmers Rechte aus § 633 Abs. 3 oder aus § 635 BGB geltend, so unterliegt diese Geltendmachung nicht einem Aufrechnungsausschluß (so zutreffend Ulmer/Brandner/Hensen a.a.O. § 11 Nr. 3 AGBG Anm. 7 m.w.N.). Dies gilt auch im kaufmännischen Geschäftsverkehr.
2. Der Restwerklohnanspruch der klagenden Werft vermindert sich um den Betrag von DM 52.850,00, den sie dem beklagten Schiffseigner wegen der Mangelhaftigkeit des Werkes schuldet.
a) Die von der Klägerin an MS „I" durchgeführten Konservierungsarbeiten waren mangelhaft. Das aufgebrachte Konservierungsmittel Fluid Film Liquid AR, bei dem es sich nach den Angaben im technischen Datenblatt der Firma H Korrosionsschutz (selbständiges Beweisverfahren 30 H 2/95 BSch, AS 32) um einen lösungsmittelfreien, weichen Beschichtungsstoff auf Lanolin-Basis handelt, löste sich nach dem Auftrag auf dem Schiffsboden bei der Vermengung mit Oberflächen- und Flußwasser. Dies geschah nicht nur einmal, sondern auch bei mehrfachem Einfüllen und anschließendem Lenzen. Der bei Überprüfungen des Lenzwassers festgestellte „Ölfilm" rührte von dem eingesetzten Konservierungsmittel her. Dies steht zur Überzeugung des Gerichts aufgrund der Feststellungen des Sach¬verständigen K und des von diesem weiter beauftragten Instituts F (schriftliches Gutachten vom 03.05.1995, 30 H 2/95 BSch, AS 80 ff) fest und ist auch nach den bekundeten Beobachtungen aller anderen Beteiligten nicht ernsthaft in Zweifel zu ziehen. Bei der zweitinstanzlichen Vernehmung bekundeten die Zeugen H W und L, daß man bemüht gewesen sei, Maßnahmen zu ergreifen, um zu verhindern, daß weitere Teile des Konservierungsmittels sich lösen und mit dem Bilgenwasser gelenzt werden würden.
Ob das abgewaschene Konservierungsmittel toxikologische Relevanz hat, vermochte das Institut F nicht zu beurteilen, kann aber für die vorliegend entscheidende Frage der Mangelhaftigkeit auch offen bleiben. Der Beklagte macht zu Recht geltend, daß die Mangelhaftigkeit des Werkes sich bereits daraus ergibt, daß aufgrund der Auswaschungen nicht nur einen Verlust der Substanz des aufgebrachten Konservierungsmittels zu befürchten war, sondern, was erheblich schwerer wiegt, dadurch der Schiffseigner und der jeweilige Schiffsführer der Gefahr ausgesetzt wurden, daß gegen sie wegen des Verdachtes der Begehung von umweltgefährdenden Handlungen und damit der Verwirklichung von Ordnungswidrigkeits- und Straftatbeständen vorgegangen wird. Der Verdacht der Gewässerverunreinigung as Folge unzureichender Konservierung barg die Gefahr auch öffentlich-rechtlicher Inanspruchnahme in sich. In Betracht kam auch die Inanspruchnahme aus dem Gesichtspunkt der Gefährdungshaftung nach § 22 WHG.
b) Während die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen des objektiven Mangels trug und erfüllte, trug die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast dafür, daß sie den Mangel nicht zu vertreten hat (BGHZ 42, 16; BGHZ 48, 310). Diesen Beweis vermochte die Klägerin nicht zu führen. Das selbständige Beweisverfahren erbrachte keine endgültige Klärung, ob die mangelhafte Konservierung auf einem Verarbeitungsfehler, einem Produktfehler oder auf anderen Ursachen beruht (vgl. Ausführungen des Sachverständigen K a.a.O. AS 134 sowie des Instituts F a.a.O. AS 84). Es konnte lediglich ausgeschlossen werden, daß die bei der Verarbeitung des Konservierungsmittels durchgeführte Erhitzung des Produktes zu einer Zersetzung und damit zu veränderten Eigenschaften geführt haben könnte. Die Klägerin hat indessen nicht dargelegt und bewiesen, daß sie trotz Einhaltung der gebotenen Sorgfalt den eingetretenen negativen Erfolg nicht verhindern konnte. Sie hätte beispielsweise durch einen Probeauftrag die Tauglichkeit des Produktes, für MS „I" testen können. Jedenfalls vor Übergabe des Schiffes an den Besteller hätte sie den mangelnden Erfolg feststellen und beheben können und müssen.
3. Der Beklagte hatte zunächst Anspruch auf Nachbesserung, sodann auf Ersatz der Kosten der Ersatzvornahme und daneben auch gemäß § 635 BGB auf Ersatz derjenigen Schäden, die die Mängelbeseitigung nicht mehr beheben konnte, insbesondere wegen Gewinnentganges bis zur und während der Nachbesserung (BGHZ 72, 31; BGH VersR 1991, 829).
Diese Rechte hat der Beklagte nicht dadurch verloren, daß die Parteien sich zunächst auf eine bestimmte Art und Weise der Nachbesserung durch die Klägerin durch Einziehen eines zweiten Eisenbodens auf die Holzstrau einigten. Die hierzu im zweiten Rechtszug durchgeführte Beweisaufnahme weisaufnahme hat ergeben, daß der Beklagte selbst durch seinen Berater S zunächst diesen Vorschlag machte und die Klägerin sich damit auch einverstanden erklärte, daß die Durchführung jedoch daran scheiterte, daß der Beklagte sich schließlich alle weiteren Rechte vorbehalten wollte, während die Klägerin der Auffassung war, daß mit der besprochenen Art der Nachbesserung die Sache erledigt sei. Da grundsätzlich das Einverständnis eines Auftraggebers in eine bestimmte Art der Nachbesserung in der Regel keinen Verzicht auf bestehende Gewährleistungsrechte bedeutet (vgl. dazu BGH NJW RR 1997, 149), war der Beklagte nach fruchtlosem Ablauf der der Klägerin letztlich gesetzten Nachbesserungsfrist grundsätzlich berechtigt, die Nachbesserung im Wege der Ersatzvornahme durchführen zu lassen. Gemäß § 242 BGB war er jedoch von Anfang an gehalten, keine unnötigen Kosten entstehen zu lassen. Dies gilt sowohl hinsichtlich der Art und Weise der Mängelbeseitigung als auch hinsichtlich der Dauer der Liegezeit des Schiffes. Es ist hier insbesondere zu berücksichtigen, daß die Klägerin von Anfang an nachbesserungsbereit war; als der Beklagte von der zunächst ins Auge gefaßten Form der Nachbesserung durch Einziehung eines zweiten Bodens Abstand nahm und nun doch eine Mängelbeseitigung in Form einer Reinigung und Neukonservierung des Schiffes wünschte, hätte er diese Arbeiten in dem Rahmen durchführen lassen können und müssen, wie sie ihm von der Klägerin angeboten wurden, nämlich zu einem kalkulierten Gesamtaufwand von DM 35.000,00 zuzüglich 15 % Mehrwertsteuer = DM 40.250,00. Zwar hat der Sachverständige K im selbständigen Beweisverfahren überzeugend ausgeführt, daß die Berechnung der Kosten in Höhe von DM 60.203,00 durch die Schiffswerft G nicht zu beanstanden sei, da sie unge¬fähr den Werten der Richtpreisliste und einem weiteren Angebot einer anderen Werft entsprechen. Für die Entscheidung ist jedoch maßgeblich, daß die Klägerin mit eigenen Mitteln die Nachbesserungsarbeiten an MS "I" erheblich günstiger hätte ausführen können.
Was die Liegezeit des Schiffes betrifft, so konnten die erforderlichen Arbeiten in einer Gesamtzeit von neun Tagen durchgeführt werden. Die Klägerin war bereit und in der Lage, sofort mit den Arbeiten zu beginnen. Der Beklagte kann daher Nutzungsverlust lediglich für die Zeit von neun Tagen zu jeweils DM 1.400,00 = DM 12.600,00 verlangen. MS „I" hat nach den Angaben im Interventions- und Besichtigungsbericht des Experten W. L eine Tragfähigkeit von 1155 to. Der geltend gemachte Tagessatz entspricht der Höhe des gesetzlichen Liegegeldes für ein entsprechend großes Schiff gemäß § 32 BSchG (i.d.F. des Gesetzes zur Änderung des BSchG vom 26.04.1994, BGBI 1, 886).
4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Absatz 1 ZPO. Die Berufungsangriffe des Beklagten wegen des durch Teil-Anerkenntnisurteil zuerkannten Betrages sind nicht begründet. Zu Recht hat das Schiffahrtsgericht die Voraussetzungen für die Anwendung des § 93 ZPO zu Lasten der Klägerin im vorliegenden Fall verneint. Wegen des anerkannten Teilbetrages in Höhe von DM 31.845,80 aus DM 116.323,19 hatte der Beklagte durch sein Verhalten Veranlassung zur (am 04.08.1995 zugestellten) Klage gegeben. Er hatte die voraussichtlichen, sich aus der Mangelhaftigkeit des Werkes ergebenden Kosten bereits im selbständigen Beweisverfahren mit ca. DM 80.000,00 angegeben.
Grundsätzlich erfasst die Kostenentscheidung in der Hauptsache auch die Kosten eines sachlich und persönlich identischen, vorausgegangenen, selbständigen Beweisverfahrens, so daß es eines Kostenausspruches im Urteil insoweit nicht bedarf. Sind jedoch - wie vorliegend wegen des unterschiedlichen Streitwertes und des Teilanerkenntnisurteils - für zwei Instanzen unterschiedliche Kostenquoten zu bilden, so ist es sinnvoll, klarzustellen, welche für das selbständige Beweisverfahren gilt. Dies gilt vorliegend umso mehr, als im Zweifel die Kostenentscheidung für die erste Instanz für das selbständige Beweisverfahren maßgeblich ist (vgl. HansOLG Hamburg MDR 1990, 159, Zöller/Herget ZPO 19.Aufl. § 91 Rdn 13), hier ausnahmsweise jedoch nicht der erst- sondern der zweitinstanzliche Streitwert (der mit Beschluß vom 26.11.1996 auf DM 84.477,39 festgesetzt wurde) und die darauf bezogene Kostenverteilung dem Gegenstand des selbständigen Beweisverfahrens entspricht.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Gemäß § 546 Abs. 2 ZPO war der Wert der Beschwer festzusetzen.
Ebenfalls abrufbar unter ZfB 1998 - Nr.10 (Sammlung Seite 1687 ff.); ZfB 1998, 1687 ff.