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Leitsätze:
1) Über die Voraussetzungen eines Rückzahlungsanspruchs nach § 31 Abs. 3 BinnSchVG bei Vereinbarung und Leistung tarifwidriger Mengenrabatte für Heizöltransporte
2) Bei objektiver Verletzung der Vorschrift der Hr. 12 e DBT durch Unterschreiten der Garantiemenge ist es Sache des Verladers, die aus der Zuwiderhandlung folgende Verschuldensannahme durch Darlegung entlastender Umstände auszuräumen.
BGH Urteil
vom 04.02.1985
Die kl. Bundesrepublik Deutschland verlangte von der Bekl. gem. § 31 Abs. 3 Binnenschiffsverkehrsgesetz (BinnSchVG) die Bezahlung von Rabatten, die sich die Bekl. von einer Binnenschiffsreederei angeblich unter Verstoß gegen die festgesetzten Frachttarife hatte gewähren lassen.
Die Bekl. betrieb in B. Kraftwerke. Im Jahr 1973 vereinbarte sie mit der D.-Reederei formlos, daß diese vom 1.2.1973 bis 31.1.1978 für die Bekl. Heizöl in Binnentankschiffen nach B. transportierte. Im dritten Vertragsjahr vereinbarten die Parteien des Transportvertrags wie auch schon im zweiten Vertragsjahr - u.a. Mengenrabatte, die die Reederei der Bekl. auf die Frachtentgelte zu gewähren hatte. Dies war nach Nr. 12 a des Deutschen Binnentankschiffahrtstarifs (DBT) i.d.F. vom 15.4.1974 zulässig, wenn ein Verlader für eigene Rechnung gegenüber Schiffahrttreibenden eine Gesamtfrachtsumme in bestimmter Höhe für die Dauer von mindestens einem Jahr garantierte. Dementsprechend gab die Bekl. am 5.3.1975 gegenüber dem Frachtenausschuß für den Tankschiffverkehr die Erklärung ab, daß sie ihren Vertragsreedereien D. und T. für die Zeit vom 1.2.1975 bis 31.1.1976 Frachten im Betrag zwischen 9,76 und 11,16 Mio. DM garantiere und dafür Mengenrabatt in Anspruch nehme. Die Reedereien erhielten die Abschrift dieses Schreibens. Tatsächlich zahlte die Bekl. im dritten Vertragsjahr an die Reedereien nur Frachten im Betrag von 7 876 026,19 DM.
Mit Schreiben vom 20.3.1978 teilte die Bekl. dem Senator für Wirtschaft in B., der dort die den Wasser- und Schiffahrtsdirektionen zugewiesenen Aufgaben bei der Tarifüberwachung wahrnahm, die von den Reedereien bestätigten Frachtentgelte mit und verband damit die Erklärung, daß sie von ihren Vertragsreedereien 4 % Mengenrabatt auf die von ihr bezahlte Frachtsumme von insgesamt 7 874 376,59 DM beanspruche. Im Schreiben vom 23.5.1978 wies der Senator für Wirtschaft die Bekl. darauf hin, daß die Voraussetzungen für eine Rabattgewährung nicht gegeben seien, weil das tatsächlich bezahlte Frachtentgelt die garantierte Frachtsumme um mehr als eine Stufe der Rabattstaffel des DBT unterschreite.
Durch Vertrag vom 22.5./9.6.1980 zwischen der Bekl., der Reederei D. und deren Schwestergesellschaft, der X.-Reederei, schied die D. aus dem Transportvertrag aus. An ihrer Stelle trat die X.-Reederei mit allen Rechten und Pflichten in das bisherige Vertragsverhältnis ein. Bis zum 1.10.1979 entstandene Ansprüche der Bekl. sollten jedoch weiterhin gegenüber der D. geltend gemacht werden. Am 9.3.1981 schrieb die Bekl. der X., nach einem Gespräch mit zuständigen Herren des Senators für Wirtschaft gehe sie davon aus, daß der Mengenrabatt ausgezahlt werden dürfe; deshalb bitte sie, ihr den Betrag von 203 824,45 DM (= 4 % des auf D. entfallenden Frachtanteils von 5 097 260,95 DM) zuzüglich Mehrwertsteuer zu überweisen. Weiter hieß es: "Sollte sich die von uns vertretene Auffassung über die Anwendung der Force-majeure-Klausel aufgrund der nachgängigen Kontrolle der Behörde nicht aufrechterhalten lassen, werden wir ihnen den Betrag zurückerstatten."
Die X. übersandte der Bekl. einen Verrechnungsscheck über 230 321,63 DM, der ihrem Konto am 18.3.1981 belastet wurde. Am 3.4.1981 führte der Senator für Wirtschaft bei der X. eine Betriebsprüfung durch, wobei er die Zahlung des Mengenrabatts an die Bekl. entdeckte. Am selben Tag schrieb die X. an die Bekl., die mit Schreiben vom 9.3.1981 erhobene Rabattforderung richte sich, sofern sie bestehe, nicht gegen die X., sondern gegen die D., Zweigniederlassung B. Ebenfalls mit Schreiben vom 3.4.1981 teilte die Zweigniederlassung von D. der Bekl. mit, daß sie den Mengenrabatt der Bekl. auf ihren ausdrücklichen Wunsch gutgeschrieben habe. Sie führte dann weiter aus: "Die effektive Zahlung möchten wir allerdings erst dann ausführen, wenn Ihr Anspruch auch von der Aufsichtsbehörde bestätigt wurde. Wir möchten verhindern, daß die Aufsichtsbehörde aus der vorzeitigen Zahlung Konsequenzen zieht, die der Zielsetzung, nämlich die Rabattausschüttung an Sie, entgegensteht."
Am 9.4.1981 forderte der Senator für Wirtschaft die Bekl. auf, den Betrag von 230 321,63 DM Gegenstand der Klage gem. § 31 Abs. 3 BinnSchVG an die Kl. zu zahlen, weil die Inanspruchnahme des Mengenrabatts gegen den festgesetzten Frachttarif verstoße.
Die Bekl. machte zunächst nur geltend, dem an ihre Vertragsreedereien bezahlten Frachtentgelt von 7 876 026,19 DM müsse ein Betrag von 1 664 079,26 DM hinzugerechnet werden. Die so gebildete Gesamtfrachtsumme unterschreite die garantierte Rabattstaffel nur noch um eine Stufe. In diesem Fall lasse der Tarif die Rabattgewährung zu. Diese zusätzlichen Frachtentgelte habe zwar nicht die Bekl. an ihre Vertragsreedereien bezahlt, sie seien ihnen aber auf Veranlassung der Bekl. über andere Verlader zugeflossen. Die Bekl. sei durch behördliche Umweltschutzauflagen im dritten Vertragsjahr gezwungen gewesen, größere Mengen an schwefelarmen Heizöl zu beschaffen. Diese habe sie nicht von ihren Vertragslieferanten bekommen, sondern im Tagesgeschäft von Fertigproduktimporteuren kaufen müssen. Diese hätten das Heizöl frei B. geliefert. Deshalb habe die Bekl. ihre Vertragsreedereien nicht für eigene Rechnung mit diesen Transporten beauftragen können. Sie habe aber darauf hingewirkt, daß die Importeure die Vertragsreedereien der Bekl. damit beauftragten. Mittelbar seien deshalb auch diese Beträge den Vertragsreedereien durch die Bekl. zugeflossen. Deshalb sei es berechtigt, diese Frachten als "Zählmenge" für die Rabattstaffel zu berücksichtigen.
Das LG hat die Klage abgewiesen.
Das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen Betrag von 2038,25 DM stattgegeben.
Die Revision der Bekl. hatte keinen Erfolg.
Der auf § 31 Abs. 3 BinnSchVG gestützte Anspruch der Kl. setzt objektiv einen Tarifverstoß und subjektiv voraus, daß die Bekl. und die Reederei D. diesen vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben.
I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts ist der Mengenrabatt tarifwidrig gewährt worden. Dies greift die Revision im Ergebnis ohne Erfolg an. 1. Unzutreffend ist allerdings die Ansicht des Berufungsgerichts, es komme nicht darauf an, ob es sich bei der Rabattzahlung um die endgültige Erfüllung des Anspruchs der Bekl. handeln sollte oder ob sie unter dem Vorbehalt der Billigung durch die Aufsichtsbehörde stand, weil nach § 31 Abs. 3 BinnSchVG der Anspruch des Bundes nicht erst nach Zahlung des tarifwidrigen Entgelts, sondern schon durch den Abschluß der entsprechenden Vereinbarung entstehe. Hätten die Parteien des Frachtvertrags im vorliegenden Fall lediglich einen unzulässigen Rabatt vereinbart, ohne diesen an die Bekl. zu zahlen, würde der Kl. kein Anspruch gem. § 31 Abs. 3 BinnSchVG zustehen. Wie der Senat im Urteil vom 20.3.1975 (BGHZ 64, 159) ausgeführt hat, hat § 31 Abs.3 BinnSchVG im System der zur Sicherung des Tarifzwangs geschaffenen gesetzlichen Bestimmungen die Aufgabe, den tarifmäßigen Zustand nachträglich wiederherzustellen. Dies setzt voraus, daß tatsächlich zuviel oder zuwenig Fracht bezahlt worden ist.
Die bloße Vereinbarung eines tarifwidrigen Entgelts hat nach § 31 Abs. 2 BinnSchVG lediglich zur Folge, daß anstelle der vereinbarten die tariflich festgesetzte Fracht geschuldet wird. Sie führt daher als solche noch keinen tarifwidrigen Zustand herbei. Der Klageanspruch ist daher nur begründet, wenn durch die Zahlung der Rabattsumme der (unwirksame) Anspruch der Bekl. aus der tarifwidrigen Rabattvereinbarung endgültig befriedigt worden ist. Diese Frage hat das Berufungsgericht in Verkennung der Rechtslage offengelassen. Das verhilft der Revision aber nicht zum Erfolg.
Die Bekl. hat nicht bestritten, daß in der Urkunde vom 30.1.1981 der Inhalt der vertraglichen Beziehungen in der Zeit vom 1.2.1973 bis 31.1.1978 richtig wiedergegeben ist. Danach waren sich die Parteien des Transportrahmenvertrags von Anfang an darüber einig, daß die Bekl. Anspruch auf die tariflich zulässigen Rabatte hat. Diese Vereinbarung war zulässig. Sie stand aber unter dem Vorbehalt, daß nach Durchführung der Transporte innerhalb eines Vertragsjahres die tarifmäßigen Voraussetzungen für die Rabattgewährung gegeben sind. Die Anspruchsgrundlage für den Rabattanspruch der Bekl. gegen die Reederei D. bildet also der bereits 1973 abgeschlossene Rahmenvertrag. Die Rabattzahlung diente der endgültigen Befriedigung der Rabattforderung der Bekl. Nach der Feststellung des Berufungsgerichts hat die X.-Reederei ihre Zahlung auf den Rabattanspruch der Bekl. gegen die Reederei D. geleistet. Die Bekl. kann sich nicht darauf berufen, die Zahlung habe unter dem Vorbehalt der Rückzahlung gestanden, falls sich ihre Auffassung über die Force-majeure-Klausel aufgrund einer nachgängigen Kontrolle der Aufsichtsbehörde nicht aufrechterhalten lasse. Deshalb liege kein Tarifverstoß vor.
Die Bekl. hat mit diesem Vorbehalt die Rückzahlung des Rabatts von einer behördlichen Feststellung abhängig gemacht, daß er tarifwidrig sei. Daß ihr dazu nicht eine bloße Meinungsäußerung der Aufsichtsbehörde genügte, sondern sie eine Entscheidung in einem von dieser durchgeführten förmlichen Verfahren voraussetzte, darauf weist die Revision selbst hin. Ein solches Verfahren ist aber im Gesetz und im Tarif nicht vorgesehen. Das BinnSchVG kennt als Sanktionen gegen Tarifverstöße nur die Abschöpfung des tarifwidrigen Frachtentgelts durch die Kl. gem. § 31 Abs. 3 und die Verhängung eines Busgeldes gem. § 36 BinnSchVG. Beides setzt zwar eine behördliche Prüfung voraus, ob ein Tarifverstoß vorliegt; eine Entscheidung durch Verwaltungsakt darüber ist aber nicht vorgesehen. Auch die Tarifbestimmungen enthalten dazu nichts. Gem. Nr. 12 a Abs. 3 DBT sind die Parteien des Frachtvertrags zwar verpflichtet, vor Ausschüttung von Rabatten das Vorliegen der hierzu erforderlichen Voraussetzungen der Aufsichtsbehörde nachzuweisen. Davon, daß die Behörde alsdann durch Verwaltungsakt das Vorliegen der tarifrechtlichen Voraussetzungen für die Rabattgewährung festzustellen habe, ist jedoch nicht die Rede.
Die Bekl. selbst hat nichts zur Klärung der Frage unternommen, ob die Rabattgewährung tarifrechtlich zulässig ist. Unter diesen Umständen hat der Vorbehalt nur den Zweck, den Rückzahlungsanspruch des zahlenden Vertragspartners von der bestehenden Einziehungsbefugnis des Bundes abhängig zu machen; er läuft im Ergebnis darauf hinaus, den Anspruch der Bundesrepublik Deutschland gem. § 31 Abs. 3 BinnSchVG zu vereiteln. Eine solche Vereinbarung ist gem. § 42 a BinnSchVG unwirksam.
Anders wäre dies nur, wenn die Beteiligten des Transportvertrags oder wenigstens einer von ihnen mit der Zahlung des Rabatts unter Vorbehalt Schritte unternommen hätten, die streitigen tarifrechtlichen Fragen zu klären. Die Zahlung unter Vorbehalt der Rückzahlung löst den Anspruch der Bundesrepublik Deutschland gem. § 31 Abs. 3 BinnSchVG nicht aus, wenn damit eine Klage verbunden wird, die zum Ziel hat, die tarifrechtliche Zulässigkeit der Rabattvereinbarung festzustellen. Von einer unzulässigen Umgehung von § 31 Abs. 3 BinnSchVG könnte dann nicht gesprochen werden. Diese Voraussetzungen liegen aber hier nicht vor.
2. Es kommt somit darauf an, ob die Rabattgewährung tarifwidrig war. Die von der Bekl. durch Schreiben vom 5.3.1975 ihren Vertragsreedereien garantierte n Mineralölfrachten entsprachen der dritten Stufe der Rabattstaffel des damals geltenden Tarifs (Nr.12 a Abs. 1 DBT). Die von der Bekl. an die Reedereien bezahlten Frachtentgelte in Höhe von 7 876 026,19 DM lagen im Rahmen der ersten Stufe der Rabattstaffel. Gem. Nr. 12 a Abs. 5 DBT gilt der Vertrag als nicht erfüllt, wenn die Garantiesumme um mehr als eine Stufe der Rabattstaffel unterschritten wird. Dies hat zur Folge, daß tarifrechtlich die Gewährung eines Rabatts unzulässig ist. Wäre dagegen mit der Bekl. davon auszugehen, daß die von anderen Verladern gezahlten Frachten im Betrag von 1 664 079,76 DM den Zahlungen der Bekl. hinzuzurechnen wären, wäre die zweite Stufe der Rabattstaffel erreicht und damit der Rabatt zulässig.
a) Eine Anrechnung dieser Frachtentgelte als "Zählsumme" kommt jedoch nicht in Betracht. Nach Nr. 12 a Abs. 1 DBT ist Voraussetzung für die Gewährung eines Mengenrabatts, daß ein Verlader für eigene Rechnung gegenüber Schiffahrttreibenden eine Gesamtfrachtsumme für die Dauer von mindestens einem Jahr garantiert. Danach dürfen der Berechnung der garantierten Gesamtfrachtsumme nur Frachtentgelte zugrunde gelegt werden, die aus Transporten herrühren, die auf eigene Rechnung des Garanten durchgeführt worden sind. Dies war bei den Transporten von schwefelarmem Heizöl nicht der Fall. Dieses von der Bekl. im Tagesgeschäft von Ölimporten eingekaufte Heizöl wurde "frei B." geliefert, also nicht für eigene Rechnung der Bekl. transportiert. Darauf, daß sie für die Betriebe der Bekl. bestimmt waren, kommt es nicht an.
Sinn und Zweck der tariflichen Mengenrabattregelung ist es, daß die Binnenschiffahrt mit einiger Sicherheit damit rechnen kann, allein von dem Garanten mit Transporten in der garantierten Höhe beauftragt zu werden. Würde man in die Garantiesumme auch Transporte einbeziehen, die zwar für den Garanten bestimmt sind, aber von anderen Verladern disponiert und in Auftrag gegeben werden, würde das Ziel der Frachtenregelung verfehlt; die Schiffahrt könnte dann nicht mehr davon ausgehen, daß allein von diesem Garanten mit einem bestimmten Frachtaufkommen zu rechnen ist. Außerdem würde die Gefahr bestehen, daß Frachten als "Zählsummen" berücksichtigt würden, für die der Verlader seinerseits Mengenrabatte beansprucht. Ferner könnten sich bei dieser Berechnungsweise mehrere Verlader zusammentun, die jeder für sich eine die Rabattgewährung auslösende Garantiefrachtsumme nicht garantieren könnten. Eine Anrechnung der Frachten, die der Reederei D. für die Transporte des schwefelarmen Heizöls von anderen Verladern zugeflossen sind, kommt also nicht in Betracht.
b) Ohne Erfolg beruft sich die Bekl. schließlich auf die Force-majeure-Klausel in Nr. 12 e DBT. Nach dieser Bestimmung gelten die Verträge als nicht erfüllt mit der Folge des Wegfalls des Rabatts, wenn die Garantiesummen um mehr als eine Stufe der Rabattstaffel unterschritten werden und den Verlader daran ein Verschulden trifft. Ein solches liegt insbesondere vor, wenn das Unterschreiten "auf in seiner Person liegende willkürliche, auf seinen fehlerhaften Schätzungen beruhende oder auf rein kommerzielle Gründe zurückzuführen ist".
Nach Ansicht des Berufungsgerichts hat die Bekl. nicht hinreichend dargetan, daß sie die Garantiesumme schuldlos nicht erreicht hat. Das Berufungsgericht geht also davon aus, daß die Bekl. darlegen und beweisen muß, daß sie kein Verschulden trifft. Das dagegen von der Revision erhobene Bedenken, nach dem Wortlaut der Klausel müsse die Kl. der Bekl. Verschulden nachweisen, greift nicht durch.
Es handelt sich bei Nr. 12 e DBT um einen Tatbestand, bei dem der Verlader in analoger Anwendung der §§ 282, 823 Abs. 2 BGB Umstände darlegen und beweisen muß, welche die aus der objektiven Verletzung der Vorschrift (Unterschreiten der Garantiemenge) folgende Annahme seines Verschuldens ausräumen. Dies entspricht der Sach- und Interessenlage. Müßte die Aufsichtsbehörde den Nachweis für ein Verschulden des Garanten erbringen, wäre der mit der Festsetzung der Tarife verfolgte Zweck der Tarifsicherung gefährdet. Die Aufsichtsbehörde wäre häufig nicht in der Lage, die für die Garantiezusage maßgeblichen Tatsachen zu ermitteln und den Nachweis zu führen, daß die Garantiesumme schuldhaft falsch berechnet worden ist. Andererseits ist der Garant ohne weiteres in der Lage, seine Schätzungsgrundlagen und die Umstände darzulegen, aus denen sich ergibt, daß die Garantiesumme ohne sein Verschulden nicht erreicht werden konnte. Eine andere Verteilung der Beweislast würde der Umgehung der festgesetzten Tariffrachten Tür und Tor öffnen.
Gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, daß der Vortrag der Bekl. zum fehlenden Verschulden nicht substantiiert sei, bestehen keine rechtlichen Bedenken (wird ausgeführt). Nach allem steht fest, daß die tarifrechtlichen Voraussetzungen für die Zahlung des Rabatts an die Bekl. nicht vorgelegen haben und deshalb die Rabattgewährung objektiv unzulässig war.
II. Das Berufungsgericht geht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Senats davon aus, daß die Klage nur begründet ist, wenn beide Partner eines Beförderungsvertrags den Tarifverstoß vorsätzlich oder grob fahrlässig herbeigeführt haben (vgl. Senatsurteil vom 1.4.1976 - II ZR 105/74 BGH Warn. 76, 253).
Diese Voraussetzung ist nach den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts gegeben. Danach waren der Bekl. und der Reederei D. bei der Zahlung des Rabattbetrags die tatsächlichen Umstände bekannt, aus denen sich die Tarifwidrigkeit der Rabattgewährung ergibt. Beide wußten auch, daß die zuständige Aufsichtsbehörde der Auffassung war, die Gewährung von Mengenrabatt sei auch unter Berücksichtigung der Force-majeure-Klausel nicht zulässig. Wenn das Berufungsgericht daraus den Schluß zieht, daß beide Vertragspartner mindestens grob fahrlässig gehandelt haben, muß dies die Revision als tatrichterliche Wertung hinnehmen, denn das Berufungsgericht hat den Begriff der groben Fahrlässigkeit nicht verkannt.