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Leitsätze:

1) Der Anspruch auf entgangenen Gewinn während der Dauer von Nachbesserungsarbeiten, die zur Mängelbeseitigung nach einer Schiffsmotorenreparatur notwendig geworden sind, kann nicht auf § 633 Abs. 1 BGB, sondern nur auf § 635 BGB gestützt werden.
2) Zu den Voraussetzungen der Nachfristsetzung im Sinne des § 634 Abs. 2 BGB und zu der Verpflichtung einer Vertragswerkstatt, sich stets über die neuen Entwicklungen auf dem Arbeitsgebiet seines Unternehmens zu vergewissern.

Urteil des Bundesgerichtshofes

vom 28. September 1978

(Oberlandesgericht Karlsruhe)

Zum Tatbestand:

Der Kläger führte im April/Mai 1973 in seiner Reparaturwerkstatt in Weil als Vertragswerkstatt der KHD Reparatur- und Überholungsarbeiten an beiden Motoren des dem Beklagten gehörenden Motorschiffes aus. Er befestigte dabei in Gegenwart eines hinzugezogenen Monteurs der KHD die alten Zylinderrohre mit den zusammen mit einem neuen Motorblock von der KHD gelieferten Zentrierringen. Es wurde jedoch übersehen, dass bei dem übersandten Motorblock nur neue Zylinderrohre ohne Zentrierringe hätten eingebaut werden dürfen. Infolge der unsachgemäßen Reparatur kam es wiederholt zu Motorschäden. Da das Schiff nicht stromauf in die Werkstatt des Klägers fahren konnte, setzte die KHD den Motor vom 13. bis 29. 9. 1973 in Duisburg kostenlos instand.
Der Kläger verlangt restlichen Werklohn in Höhe von 25820,54 DM. Der Beklagte hat mit einem Gegenanspruch wegen entgangenen Gewinnes während der 16 Reparaturtage in Duisburg in Höhe von 25440,- DM aufgerechnet.
Das Landgericht hat dem Kläger 20 693,54 DM zugesprochen, das Oberlandesgericht auf Berufung des Beklagten jedoch nur 1 354,54 DM, indem es den Anspruch auf entgangenen Gewinn in Höhe von 24 466,- DM anerkannt hat. Die Revision des Klägers wurde zurückgewiesen.

Aus den Entscheidungsgründen:

Das Berufungsgericht lässt offen, ob die Reparatur durch die KHD eine Nachbesserung des Klägers oder eine eigene Werkleistung der KHD für den Beklagten sei.
Im ersten Fall gehöre der entgangene Gewinn zu den mit der Nachbesserung verbundenen Schäden, die der Unternehmer jedenfalls dann zu ersetzen habe, wenn er - wie hier - die Überschreitung der angemessenen Reparaturzeit zu vertreten habe. Im zweiten Fall müsse der Kläger nach § 635 BGB für den entgangenen Gewinn einstehen. Auf sein Nachbesserungsrecht könne er sich nicht berufen. Einer Fristsetzung nach § 634 Abs. 2 BGB habe es nicht bedurft, da hier die sofortige Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen durch das besondere Interesse des Beklagten gerechtfertigt gewesen sei.
Zu Recht rügt der Kläger, dass das Berufungsgericht im Rahmen seiner alternativen Begründung den Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns auch auf § 633 Abs. 1 BGB stützt. Zwar trifft es zu, dass der zur Mängelbeseitigung verpflichtete Unternehmer auch Schäden an sonstigem Eigentum des Bestellers beheben muss, die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen (vgl. BGH NJW 1963, 805, 806; BGHZ 58, 332, 338 f; Senatsurteil vom 16. Mai 1974 - VII ZR 35/72 = BauR 1975, 130, 133). Dazu gehört der entgangene Gewinn - und damit auch der Gewinn, der während der Nachbesserungsarbeiten entgeht - aber gerade nicht. Insoweit kommt vielmehr, wie der Senat erst vor kurzem entschieden hat (vgl. NJW 1978, 1626), als Anspruchsgrundlage lediglich § 635 BGB in Betracht. Denn der Anspruch auf Gewinnendgang besteht neben der Nachbesserungspflicht und unabhängig von ihr. Er wird durch die erfolgreiche Nachbesserung nicht ausgeschlossen (vgl. das eben erwähnte Urteil).
Das angefochtene Urteil wird aber von den weiteren, auf § 635 BGB gestützten Erwägungen des Berufungsgerichts getragen, die auch für den vom Berufungsgericht genannten ersten Fall Geltung haben.

a) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei die Voraussetzungen des § 634 Abs. 2 BGB bejaht. Dabei kann offen bleiben, ob die Geltendmachung des hier in Frage stehenden Anspruchs überhaupt von der Einhaltung der in § 634 BGB geregelten Voraussetzungen abhängig ist; denn hier sind sie jedenfalls erfüllt.
Die vom Berufungsgericht festgestellten Umstände machte hier eine Nachfristsetzung entbehrlich. Der Kläger macht denn auch lediglich geltend, er hätte die Reparatur in Duisburg ausführen können. Mit diesem neuen Vorbringen kann er nicht gehört werden. Bisher hatte er sich nie darauf berufen, dass es ihm möglich gewesen wäre, die Mängel durch eigene Monteure an Ort und Stelle beheben zu lassen. Da er andererseits zur ersten (mangelhaften) Reparatur des Steuerbordmotors Mitarbeiter der KHD angefordert hatte, sprach so viel gegen diese Möglichkeit, dass für das Berufungsgericht kein Anlass für einen Hinweis gemäß § 139 ZPO bestand.

b) Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass der Kläger den Mangel seiner eigenen Instandsetzungsarbeiten zu vertreten hat. Die Revision bemängelt, dass das Berufungsgericht keine konkreten Anhaltspunkte für ein Verschulden des Klägers festgestellt habe. Die Rüge geht fehl. Den Kläger trifft die Beweislast für das Gegenteil (vgl. BGHZ 42, 16, 18; 48, 310, 312). Er hat sich nicht entlastet.
Der Kläger ist als Inhaber einer Vertragswerkstatt der KHD verpflichtet, sich stets über die sein Arbeitsgebiet betreffenden Neuentwicklungen dieses Unternehmens zu vergewissern. Darin ist sein persönliches Verschulden zu sehen. Im übrigen haftet er aber auch für das - von ihm nicht mehr angezweifelte - Verschulden der von ihm zur Ausführung der Arbeiten hinzugezogenen Techniker der KHD. Diese sind seine Erfüllungsgehilfen (vgl. dazu auch das Senatsurteil NJW 1978, 1157).

c) Schließlich begegnet auch die Entscheidung über die Höhe der Anrechnungsforderung keinen Bedenken. Der Beklagte hat nachgewiesen, dass sein Schiff sowohl vor als auch nach der Liegezeit ständig im Einsatz war. Das Berufungsgericht durfte daher davon ausgehen, dass der Beklagte „nach dem gewöhnlichen Laufe der Dinge" (§ 252 BGB) auch in der reparaturbedingten Liegezeit Frachtaufträge erhalten hätte.
Das Berufungsgericht hat die Höhe des entgangenen Gewinns anhand des vorliegenden Sachverständigengutachtens und des Liegegeldsatzes nach dem Deutschen Binnentankschifffahrtstarif gemäß § 287 ZPO rechtsfehlerfrei geschätzt.